La "Mondialisation" du Droit (5/6)

La difficulté apparaît d’emblée : la mondialisation du droit est déjà engagée alors que le droit mondial n’existe pas encore. La mondialisation est engagée en ce sens que des normes
juridiques ayant vocation à s’appliquer au-delà des frontières nationales surgissent dans divers domaines et en différents lieux, mais il n’existe pas de “ droit mondial ”, si l’on entend par là un dispositif cohérent et ordonné.

cliquez, lire CERAS, le libéralisme en serait-il encore la cause?

En fait de cohérence, la situation actuelle est quelque peu contradictoire. Il y a
maintenant un siècle qu’avait été lancée par les comparatistes réunis à Paris pour un
“ Congrès international de droit comparé ”1) l’idée d’un “ droit commun de l’humanité
civilisée ”. Même s’il devait nuancer son propos et, citant Stammler, reprendre la formule de
“ droit naturel à contenu variable ”2), Raymond Saleilles avait d’emblée souligné que le droit
comparé devrait contribuer à dégager, au delà des diversités juridiques particulières, “ l’unité
foncière de la vie juridique universelle ”. Concrétisé par la création en 1920, sous l’égide de la
Société des Nations, de l’Institut international pour l’unification du droit privé Unidroit, ce
mondialisme du début du XXe siècle ne résistera pas à la montée des totalitarismes qui aboutit
à la seconde guerre mondiale. Aux lendemains de la guerre, c’est le droit international qui
prend le relais avec la Déclaration “ universelle ” des droits de l’homme et les nombreux
instruments qui suivront, à l’échelle régionale et mondiale. Mais la décolonisation, en
multipliant le nombre des Etats, et la guerre froide, en opposant deux blocs juridiquement
incompatibles, rendront les comparatistes plus attentifs aux difficultés de l’unification du
droit. Comme le souligne René David, “ le problème n’est pas de savoir si l’unification
internationale du droit se fera, il est de savoir comment elle se fera ”3).

Or depuis la fin de la guerre froide, symbolisée par la chute du mur de Berlin en
1989, l’unification se fait le plus souvent sans le droit comparé et parfois même sans les Etats,
dans le contexte d’une globalisation économique qui pour n’être pas la première
mondialisation de l’histoire4), n’en est pas moins la marque d’une mutation qui se caractérise
pour les Etats par une “ perte de maîtrise du territoire ”5), à mesure que les acteurs
économiques déploient leurs réseaux à l’échelle de stratégies mondiales.
D’où le risque de contradiction6) entre ce “ droit de la mondialisation ” à vocation
économique et le rêve universaliste de “ mondialisation du droit ”, symbolisé par la
Déclaration universelle de 1948. Contradiction quant à la signification d’une extension
planétaire qui tend moins vers le partage inhérent à l’idée même d’universalisme que vers une
société de marché marquée, à l’inverse, par un accroissement des inégalités ; contradiction
aussi quant à la place des Etats. Comme l’avait souligné René-Jean Dupuy dès 1995, lors du
colloque organisé par Raymond Polin : “ au tournant du siècle, la mondialisation affecte une
forme nouvelle. Elle ne se borne plus à contraindre les Etats à affronter l’Histoire en s’ouvrant
à l’universel ; elle obscurcit leurs horizons. L’Etat est submergé, recouvert de vagues
irrésistibles qu’aucune digue ne peut briser ”. Et l’auteur souligne que “ la conjonction d’un
libéralisme débridé et d’une communication aussi prompte que facile a constitué les facteurs
irrésistibles de la création d’un marché commun planétaire inapparent et sans loi ”7). Sans loi,
ou qui se donne ses propres lois, car il apparaît aujourd’hui que la globalisation économique
s’accompagne, sinon de la disparition des normes juridiques, du moins d’un déplacement de
la production normative vers les pouvoirs économiques, déplacement qui va de pair avec
l’avènement des méthodes dites de régulation8) et conduit paradoxalement à une
“ juridicisation ” croissante. Pour transformer la contradiction en interdépendance, la voie
n’est pas tracée d’avance, du moins peut-on tenter de décrire cette diversité normative qui se
met en place à l’échelle mondiale sous la double pression du marché et des droits de l’homme.
Il reste à savoir si ces fragments de droit mondial, qui semblent surgir dans le plus
grand désordre, sont pensables “ juridiquement ”, c’est-à-dire s’ils peuvent être ordonnés
selon la raison juridique. L’ordre juridique est traditionnellement conçu sur un modèle
hiérarchisé. Transposé à l’échelle mondiale, le principe de hiérarchie des normes n’admet
qu’une seule alternative : la subordination, donc un ordre mondial unifié, ou la souveraineté,
donc le maintien d’ordres nationaux indépendants. Or les processus de mondialisation
relèvent le plus souvent de conceptions intermédiaires, affaiblissant le jeu des hiérarchies au
profit des formes plus souples de l’harmonisation, ou l’inversant, face à un droit international
imprécis et lacunaire, par retour au droit national, “ renationalisation ”. D’où la perplexité de
l’observateur devant l’enchevêtrement des espaces normatifs et les incertitudes de l’ordre
juridique.

S’il est vrai, comme le soulignait René-Jean Dupuy, que “ l’histoire des sociétés
procède rarement par la substitution radicale d’un modèle à un autre ” et que “ le plus
souvent, le nouveau se mêle à l’ancien, le submerge sans l’engloutir ”9), il faut tenter de
repérer quels pourraient être les instruments juridiques permettant d’ordonner cette
mondialisation du droit qui, loin de substituer un ordre mondial à l’ordre juridique national,
superpose de nouvelles normes qui se mêlent à lui au prix d’une complexité croissante.
Pour éclairer ce phénomène évolutif et multiforme de mondialisation du droit, au
sens large incluant l’ensemble des processus évoqués ci-dessus, c’est donc une lecture en trois
temps qui sera proposée : d’abord le temps du constat, encore neutre, que l’on résumera d’un
mot, la diversité ; puis celui de l’évalua tion, critique en ce qu’elle exprime, sinon le rejet d’un
phénomène qui semble inéluctable, du moins une forte perplexité ; enfin le temps des
propositions pour donner sens à des évolutions dont la complexité marque sans doute une
mutation dans notre représentation de l’ordre juridique.

I Diversité

La diversité concerne les domaines, mais aussi les acteurs de la mondialisation.

1.1. Diversité des domaines

Même si la globalisation économique semble plus rapide et efficace que
l’universalisation des droits de l’homme, les deux processus participent au mouvement de
mondialisation du droit à tel point qu’il devient de plus en plus difficile de les séparer comme
le montrent l’évolution de la construction européenne, les débats à l’Organisation mondiale du
commerce à propos de la clause sociale, ou encore la récente confrontation des brevets
pharmaceutiques aux exigences de la santé publique.

En Europe, les deux principaux ensembles normatifs s’étaient en effet construits
séparément. D’un côté l’Europe économique, celle du marché, avec le système juridique
propre à la Communauté “ économique ” européenne et de l’autre l’Europe éthique, celle des
droits de l’homme, au sein du Conseil de l’Europe. Pas de hiérarchie d’une Europe à l’autre
mais une simple juxtaposition de normes supposées s’appliquer dans des domaines différents.
Certes les quinze Etats membres de l’Union, par ailleurs membres du Conseil de l’Europe, ont
tous ratifié la Convention européenne des droits de l’homme et reconnu la compétence de la
Cour de Strasbourg, mais la Cour de Luxembourg a rendu un avis négatif en 1996 quant à
l’éventuelle ratification de cette Convention par la Communauté européenne en tant que telle
(il est vrai que le résultat aurait été d’introduire une hiérarchie au profit de Strasbourg). La
question était renvoyée aux responsables politiques qui n’ont pas voulu entendre le message,
ou plutôt l’ont traduit différemment, par une certaine autonomisation des droits de l’homme
dans le Traité d’Amsterdam, encore renforcée par la Charte des droits fondamentaux de
l’Union européenne10), même si la formule adoptée à Nice en décembre 2000 se limite à une
“ proclamation solennelle ” sans effet juridique direct.

Or les pratiques révèlent des cas de plus en plus nombreux où une même situation
relève simultanément des deux ensembles: police des étrangers, biotechnologies, médias, ou
même, plus directement encore, compatibilité de la procédure de sanction administrative
d’une atteinte à la concurrence en droit communautaire avec les principes du procès équitable
de la CESDH11), ou encore compatibilité de la définition de la notion de médicament (donnée
par transposition d’une directive communautaire et commandant l’applicabilité d’une loi
pénale) avec la notion de légalité des délits et des peines au sens de l’article 7 de la
CESDH12).

Il n’est pas certain que la Charte des droits fondamentaux, propre à l’Union
européenne, réduise les risques de conflit. Elle pourrait même les aggraver si la Cour de
Luxembourg s’en inspirait pour interpréter les dispositions empruntées à la CESDH de façon
plus restrictive que la Cour de Strasbourg. Du moins le texte, qui annoncerait une future
constitution européenne, renonce-t-il à séparer l’Europe éthique de l’Europe économique : la
communauté européenne, qui n’est plus exclusivement “ économique ” depuis la nouvelle
dénomination adoptée par le traité de Maastricht, devient une communauté de valeurs.
A l’échelle mondiale, la situation est moins avancée, parce que les ensembles
normatifs sont à la fois moins intégrés (il n’existe pas de Cour mondiale des droits de
l’homme mais seulement une Commission des droits de l’homme des Nations Unies, un
Comité pour le Pacte sur les droits civils et politiques et un Organe de règlement des
différends pour l’OMC) et plus récents (1966 pour les Pactes, 1994 pour l’OMC et l’ORD).
Toutefois le cloisonnement qui consiste à confier à chaque organisation internationale des
missions spécifiques paraît dépassé. La conférence de Seattle a fait apparaître une contestation
citoyenne de la méthode d’intégration commerciale et du cadre des négociations multilatérales
dans lequel elles s’exercent13). Il devient nécessaire, soit de renforcer au sein de l’OMC la
prise en compte d’un certain nombre de droits fondamentaux (protection sociale,
environnement, sécurité, culture, santé), soit d’instituer entre les organisations des interactions
afin d’équilibrer les objectifs pour que celui de la libéralisation des échanges ne prévale pas
sur tous les autres.

Ainsi la fameuse “ clause sociale ” se cherche encore entre l’OMC et l’Organisation
internationale du travail. En 1996 l’OMC renvoyait la compétence à l’OIT et la Déclaration
relative aux principes et droits fondamentaux au travail, adoptée par l’OIT en 1998, affirme
dès le préambule “ que la croissance économique est essentielle mais n’est pas suffisante pour
assurer l’équité, le progrès social et l’éradication de la pauvreté ”14). Mais elle se contente
ensuite de rappeler qu’en adhérant librement à l’OIT, l’ensemble de ses membres ont accepté
les principes et droits énoncés dans sa constitution et dans la Déclaration de Philadelphie, puis
“ exprimés et développés dans des conventions reconnues comme fondamentales, tant à
l’intérieur qu’à l’extérieur de l’Organisation ”. En définitive, n’est prévu qu’un modeste et
discret “ mécanisme de suivi ”, encore très éloigné d’un organe comparable à celui mis en
place dans le cadre de l’OMC.

Une autre difficulté tient au fait que la clause sociale ne vise en toute hypothèse que
les droits des travailleurs, et non ceux des exclus. Sans doute faut-il admettre l’argument des
pays en voie de développement qui ne peuvent d’emblée rejoindre le niveau de protection
sociale que les pays développés ont mis des années à atteindre, mais à condition de ne pas
accepter pour autant le laisser-faire de l’ultra libéralisme. C’est en intégrant la situation
sociale dans son ensemble qu’une solution pourrait être trouvée, à la condition précisément
que l’écart provisoirement admis soit destiné à améliorer le développement social et non à
être utilisé comme “ dumping social ”15). Si la fameuse taxe Tobin sur les échanges de
monnaie et les opérations financières semble trop générale, et impraticable à défaut d’un
accord de la quasi totalité des pays riches pour l’appliquer, du moins ouvre-t-elle la voie à des
propositions tendant à “ concilier l’éthique et la finance ”16). Une autre voie pouvant être
d’accroître la transparence de l’OMC en associant à son fonctionnement d’une part les
opérateurs économiques et d’autre part les représentants des élus et de la société civile
organisée. Ce qui nous renvoie à la diversité des acteurs.

1.2.Diversité des acteurs

Si l’État a perdu le contrôle de ses frontières, que les acteurs économiques traversent
selon des stratégies désormais globales, il perd aussi le contrôle de la règle de droit, inadaptée
aux réseaux transnationaux (ceux du commerce, mais aussi du crime organisé, ou de la
communication par Internet). D’où la crainte que les acteurs privés finissent par produire leurs
propres règles, adaptées à leurs seuls intérêts. Encore faut- il distinguer entre l’élaboration des
normes et leur application.

Quant à l’élaboration des normes, on constate depuis longtemps, en droit du
commerce international, le dépassement du droit étatique ou interétatique au profit de la loi
des marchands (lex mercatoria), ayant vocation à être appliquée par les arbitres. Au départ
simples mandataires des parties, les arbitres deviennent maintenant de véritables juges
indépendants, associés aux juges étatiques au point de marquer un rapprochement entre justice
privée et justice publique (de même avec la lex electronica déjà annoncée et les futurs cyber
arbitres). Plus récemment, on observe l’importance de la normalisation (d’origine privée),
ainsi que l’extension de l’éthique d’entreprise et des codes de conduite; enfin l’apparition,
après l’écolabel des années quatre-vingt, du “ label social ”, par référence notamment à
l’exclusion du travail des enfants. Comme le relève le Bureau international du travail : “ dans
une économie désormais mondialisée, l’émergence d’un rôle social pour l’entreprise
correspond à un déplacement notable du pouvoir, de l’Etat-providence vers l’entreprise
privatisée et multinationale, et reflète le déclin de l’influence de l’Etat et des organisations
locales de travailleurs sur un marché en constante évolution ”17). Si cette privatisation
normative pose des problèmes spécifiques quant à l’indépendance et l’impartialité des
mécanismes de contrôle, l’entrée de l’éthique dans le champ du commerce international
marque en tout cas le dépassement du clivage entre le marché et les droits de l’homme. A
condition toutefois que l’éthique d’entreprise et les codes de conduite ne servent pas de
simple alibi.

Après avoir souligné que “ les pouvoirs privés économiques sont devenus
incontournables ”, Gérard Farjat18) suggère que ces pouvoirs soient “ peu à peu soumis à
l’Etat de droit ”. Insistant d’abord sur la lenteur des processus de régulation “ qui donnent
l’image d’un étrange ballet entre les pouvoirs publics et les pouvoirs privés sur les thèmes du
droit et de l’éthique ”, l’auteur pose ensuite la “ question plus générale de la place des
pouvoirs privés dans les systèmes de communication et de socialisation ”. Il rejoint ainsi les
réflexions sur la mise en place d’un “ droit de la régulation ” qui, dépassant la distinction du
droit public et du droit privé pourrait proposer “ une nouvelle cohérence juridique d’ensemble
dans les rapports d’organisation entre un système juridique qui ne se réduit pas à la simple
puissance de l’Etat et un système économique qui ne se réduit pas à la simple
concurrence ”19). Au-delà de la technique juridique, il évoque aussi l’approche éthique,
analysée par d’autres auteurs à travers le thème des nouvelles vocations des entreprises dans
l’économie moderne : vocation “ à l’universalité ”, à “ la précaution ” et à “ l’évolutif ”20.

En somme, c’est du triangle des acteurs (publics, privés et “ civils ”) et de la
cohérence de leur action que naîtra l’interdépendance entre marché et droits de l’homme.
C’est peut-être une réponse à ceux qui craignent que la mondialisation conduise à une
privatisation du droit : plutôt que de rejeter en bloc toute idée de mondialisation, par le repli
sur un “ souverainisme ” radical, le triangle civique pourrait conduire les États vers une
souveraineté partagée. À la condition qu’ils ne partagent pas leur souveraineté avec les seuls
opérateurs économiques, comme ils ont tendance à le faire au sein de l’OMC21). Si le partage
avec les partenaires les plus puissants est sans doute la pente la plus naturelle, il faudra
résister à la nature, “ s’arracher encore et toujours à la nature ”, pour reprendre l’expression de
François Ost22). Un véritable partage de souveraineté impose de revivifier la société civile et
d’ouvrir un espace de confrontation.

C’est la condition pour constituer à l’échelle mondiale un lien social qui ne soit pas
réduit au seul lien marchand et pour que les droits de l’homme restent la boussole qui indique
la voie d’un ordre juridique mondial. Encore faut- il que cet ordre soit respecté. Ce qui pose la
question de l’application des normes.

Quant à l’application des normes, il faut rappeler les deux modèles, relationnel et
institutionnel, évoqués par René-Jean Dupuy à propos de l’ordre public international23): l’un
est international, en ce qu’il renvoie aux seuls Etats, mais l’autre a vocation supranationale
car il suppose des normes impératives impliquant, en cas de violation, la qualification de
crime international, désormais consacrée par la création des tribunaux pénaux internationaux
ad hoc pour l’ex-Yougoslavie et pour le Rwanda ( résolutions du Conseil de sécurité des
Nations Unies, 1993 et 1994), et par le statut de la Cour pénale internationale ( Convention de
Rome, 1998).

Certes le respect de l’ordre passe d’abord par la prévention et la négociation, mais il
suppose, en cas d’échec, que les transgressions soient sanctionnées. Ce n’est sans doute pas
un hasard si les premiers tribunaux à composition mondiale sont de nature pénale, même si
leur compétence est limitée aux crimes “ les plus graves ”. Mais les juges nationaux ne sont
pas dessaisis pour autant. Dès le préambule, la Convention de Rome insiste sur la
complémentarité de la Cour par rapport aux juridictions pénales na tionales et la notion de
compétence “ universelle ” est progressivement reconnue, par le droit international et
national.

Si les juges nationaux ont appris depuis longtemps à appliquer des normes
internationales régionales (droit communautaire ou CESDH), ils découvrent désormais aussi
leur compétence mondiale, comme la Chambre des Lords l’a montré avec éclat dans l’affaire
Pinochet et plus récemment les juges belges dans une affaire rwandaise . Encore faut- il
mesurer les risques, de conflits de juridiction, mais aussi d’interprétation divergente ou
d’ingérence inacceptable, liés à cette mondialisation spontanée des juges. Il faudra sans doute
beaucoup de temps aux juges de tous pays pour faire l’apprentissage de règles communes de
forme et de fond et cet apprentissage ne dispensera pas de la création de tribunaux
internationaux, voire d’autorités internationales de régulation.

Les autorités de régulation ont pour office de construire et de maintenir des équilibres
dans les secteurs du droit qui requièrent à la fois une surveillance et des ajustements
permanents. Un tel objectif pourrait fonder, au sein de l’OMC, une montée en puissance de
l’ORD, dont on suggère déjà qu’il devrait pouvoir appliquer des sanctions. Mais les autorités
de régulation finissent le plus souvent par se voir reconnaître non seulement un pouvoir de
sanction, mais aussi un pouvoir réglementaire quasi législatif . Ce cumul, qui est apparu en
France sous l’influence du droit européen, serait justifié par l’objectif de garantir l’équilibre,
par définition instable, voire même “ acrobatique ”, du système, le raisonnement se
construisant “ sur une notion, il est vrai très anglo-américaine, le conflit d’intérêts ” 24). Toute
la question est de savoir de quels intérêts il s’agit. L’apport potentiel d’autorités mondiales de
régulation ne doit pas masquer le danger de capture du débat public par les acteurs privés, que
certains commencent à craindre avec la mise en place du Forum des droits de l’Internet, et qui
réduirait la mondialisation du droit à une autorégulation en ces matières où n’est institué
aucun véritable pouvoir législatif mondial .

Qu’il s’agisse d’autorités de régulation ou de juridictions internationales, la difficulté
est de garantir indépendance et impartialité : entre le gouvernement des riches (auquel ramène
trop souvent déjà le concept de global governance et peut-être à l’avenir celui des autorités
mondiales de régulation) et le gouvernement des juges (dont le risque semble accru par la
prolifération des normes et l’affaiblissement du principe de hiérarchie), la voie d’une
mondialisation démocratique semble bien étroite.

cliquez, lire le point de vue roboratif d'Alain Supiot

2. Perplexité

“ Perplexité ” pour exprimer les interrogations suscitées d’abord par
l’enchevêtrement de ces espaces à contenu et à géographie variable où des normes
internationales à vocation régionale, tantôt précèdent et préparent la mondialisation, tantôt la
suivent, au gré des opportunités du moment et au mépris de toute conception d’ensemble;
également par les incertitudes de l’ordre normatif, tantôt unifié, tantôt harmonisé, au risque
d’affaiblir le principe de hiérarchie qui fonde la prévisibilité des normes, donc la sécurité des
systèmes de droit.

2.1. L’enchevêtrement des espaces normatifs

L’enchevêtrement apparaît d’abord entre les différents champs concernés : si la
frontière délimite le territoire (extension géographique et topographie), elle ne rend pas
compte des réseaux (organisation globale et topologie), parcourus et structurés par les flux
résultant du jeu des acteurs, de plus en plus no mbreux, dont les stratégies se déploient par delà
les frontières. Ainsi distingue-t-on le champ international (les relations entre Etats) du champ
transnational (les réseaux qui traversent les frontières) ; tandis que le dépassement des
relations entre Etats entraîne, comme on l’a vu, l’apparition de normes à
caractère supra national, directement opposables aux Etats et parfois aux individus. Or
l’observation montre que la plupart des instruments juridiques, dits “ internationaux ” au sens
large, se déploie nt simultanément selon ces différents champs.

A l’échelle mondiale, les relations sont d’abord internationales au sens strict, mais
l’OMC tend à réguler aussi les relations transnationales des entreprises et le statut de la CPI,
adopté par convention internationale, marque cependant l’avancée d’une conception
supranationale, en prévoyant la possibilité de poursuivre des chefs d’Etats en exercice.
Même à l’échelle d’une région comme l’Europe, l’exemple des “ piliers ” introduits
par le traité sur l’Union européenne montre, compte tenu de multiples passerelles,
l’impossibilité de séparer, sur un thème donné, normes supranationales (1er pilier) et
internationales (2ème et 3ème piliers). D’autant qu’en permettant le contrôle de la Cour de
justice sur le 3ème pilier, le traité d’Amsterdam introduit du supranational dans le champ
international. A l’inverse, le traité de Nice privilégie l’action intergouvernementale avec la
création d’Eurojust, unité de magistrats instituée pour faciliter la coopération, renonçant à la
mise en place du ministère public européen proposé par la Commission et le Parlement sur la
base du premier pilier.

De même en droit des brevets : alors que l’on attend encore l’adoption du brevet
communautaire (proposition de règlement présentée par la Commission le 1er août 2000), le
brevet européen reste soumis aux réglementations nationales des Etats signataires de la
convention de Munich (1973). Il risque en outre d’être aligné sur le modèle américain
imposant l’anglais comme langue obligatoire si le protocole de Londres renonçant à la
traduction des brevets européens était finalement ratifié en juin 2001.

On découvre ainsi un autre type d’enchevêtrement, entre des ensembles normatifs
applicables à des échelles différentes : loin de suivre un mouvement linéaire, ascendant ou
descendant, conduisant par emboîtements successifs du droit interne au droit international
régional puis à vocation mondiale, ou à l’inverse descendant par intégration de la norme
internationale à la norme régionale ou interne, la construction juridique actuelle se fait bien
souvent de façon circulaire, modifiant au hasard des jeux de pouvoirs entre Etats les relations
d’inclusion soit entre normes internationales mondiales et régionales, soit entre normes
internationales et normes internes. Tantôt les Etats adoptent d’emblée des instruments à
vocation mondiale, tantôt des instruments régionaux dont le potentiel d’intégration juridique
est très variable : simple cadre de consultation mutuelle pour l’ Asean en Asie, coopération
économique avec l’Apec pour la zone Asie/Pacifique, zone de libre-échange pour l’Alena en
Amérique du nord (ou la future Zlea étendue à tout le continent américain), union douanière
pour le Mercosur en Amérique du sud, ou véritable union économique et mo nétaire dans
l’Union européennes, sans oublier des organisations d’harmonisation du droit des affaires
comme l’Ohada entre pays africains de la zone franc. Mais les Etats n’hésitent pas à freiner
l’intégration régionale par à coups, pour préserver leur souveraineté, au risque de se priver
ainsi au plan mondial d’un contre-modèle à opposer à une mondialisation hégémonique, au
profit de l’Etat le plus puissant.
Cette circularité se traduit aussi par des retours du droit international au droit interne.

Retour direct avec les ratifications assorties de réserves, particulièrement critiquées lorsqu’il
s’agit de traités relatifs aux droits de l’homme ; mais aussi retour par des voies indirectes
comme on peut l’observer, à l’échelle mondiale, avec par exemple le génocide25), défini par la
convention des Nations Unies de 1948, mais appliqué soit par les tribunaux nationaux, qui
ménagent inévitablement les spécificités nationales, soit par les tribunaux pénaux
internationaux, supposés se référer exclusivement au droit international, mais parfois obligés
de recourir au droit interne pour combler lacunes ou imprécisions26).

Le phénomène se retrouve, même dans le cadre du Corpus juris, circonscrit à la
protection pénale des intérêts financiers de l’Union européenne27). Malgré l’objectif d’unifier
(à l’échelle des quinze Etats membres) la répression des fraudes contre les intérêts financiers
de l’Union européenne autour d’un ensemble de règles de droit pénal et de procédure pénale,
le projet comporte une clause de “ complémentarité ” des droits nationaux (art.35), destinée à
combler d’inévitables lacunes par retour au droit interne.

En outre, le retour au droit interne est parfois facilité par l’inclusion dans des
ensembles internationaux multiples, non hiérarchisés entre eux. Ainsi en matière de
blanchiment d’argent, beaucoup d’ Etats sont engagés à la fois par la convention de Vienne
(Nations Unies, 1988), les dispositions du Conseil de l’Europe (convention de 1990) et celles
du droit communautaire (directive du 1er pilier en 1991 et protocole additionnel à une
convention du 3ème pilier en 1996) et de l’Union européenne (action commune contre la
criminalité organisée en 1997). En pratique, chaque système national est appelé à punir le
blanchiment, mais selon des règles variant d’un pays à l’autre. La diversité même des
définitions applicables laisse finalement le choix au législateur national. De même à propos de
la corruption, avec l’appartenance simultanée au droit communautaire et aux conventions du
Conseil de l’Europe et de l’OCDE, en attendant la future convention ONU, ou encore en
matière de propriété intellectuelle, entre l’OMC et l’OMPI. Le risque est évidemment “ que
les Etats n’en profitent pour développer des pratiques de forum shopping en choisissant, selon
les cas, le système de règles qui leur paraît le plus favorable ”28).

Certes la répartition entre compétence régionale et mondiale est d’abord justifiée par
la nature des intérêts protégés. Quand il s’agit d’intérêts régionaux par nature, comme dans le
cas du Corpus Juris qui vise à protéger les intérêts financiers de l’Union européenne, la
compétence devrait être régionale ; en revanche le crime “ contre l’humanité ” est par
définition mondial et il serait peu opportun de se contenter de normes régionales, de même en
ce qui concerne le blanchiment, la criminalité organisée, ou, dans un tout autre domaine, les
contrats du commerce international (principes Unidroit, 1994). Mais le recours à des normes
régionales complémentaire est pertinent si l’objet est plus ambitieux (les “ Principes
européens de droit des contrats ” adoptés par la Commission Lando en 1997 ne se limitent pas
au commerce mondial mais visent l’ensemble des contrats), ou s’il s’agit de renforcer
l’efficacité de la norme mondiale (textes européens sur le blanchiment, voir ci-dessus).
Si l’enchevêtrement des espaces normatifs ne peut sans doute, au stade actuel, être
totalement évité, encore faudrait-il qu’il soit intégré à une conception juridique, et non
exclusivement politique ou économique, de la mondialisation.
C’est aussi la condition qui commanderait la mise en ordre de l’ensemble.

2.2. Les incertitudes de l’ordre normatif

Si nous examinons la mondialisation non seulement à travers les relations
d’appartenance entre espaces normatifs mais en fonction de l’ordre qui se met en place dans
chacun de ces espaces, la perplexité reste de mise.

Les choix essentiels appellent un processus d’unification qui repose sur le principe de
hiérarchie strictement entendu, mais beaucoup de questions sont trop conflictuelles pour être
d’emblée unifiées, notamment dans les domaines qui touchent à la morale et à la religion, ou
encore aux conditions économiques et sociales. Elles relèvent alors d’un autre processus, de
rapprochement progressif, par la voie de l’harmonisation. Alors que l’unification suppose des
règles précises auxquelles les Etats sont tenus de se conformer à l’identique, en application
d’une stricte hiérarchie des normes, l’harmonisation implique un affaiblissement de la
hiérarchie, imposant seulement un rapprochement autour de principes communs, à caractère
plus général. Elle ménage une sorte de droit à la différence, chaque Etat gardant une “ marge
nationale d’appréciation ” pour mettre en oeuvre ces principes, à condition que son système
reste compatible avec le principe de référence.

En pratique cependant la terminologie est encore incertaine. Par exemple les
“ principes ” d’Unidroit pour les contrats du commerce mondial, comme les “ principes ”
européens de droit des contrats sont en réalité de véritables règles unifiées, ces dernières étant
si précises que l’on envisagerait de les utiliser comme point de départ d’un code civil
européen29) : il s’agirait donc, malgré le terme employé, d’unification plus que
d’harmonisation.

L’incertitud e n’est pas seulement terminologique, car les deux voies sont souvent
utilisées par les mêmes instruments normatifs, de façon complémentaire. Ainsi le Corpus
Juris ne propose qu’une unification partielle, qui se limite à certaines définitions de fond
(infractions, sanctions, attribution de la responsabilité) et, en procédure, de règles relatives à
la phase des investigations (par exemple en créant un procès- verbal européen d’audition et
d’interrogatoire, ou un mandat d’arrêt européen). En revanche la phase de jugement est
seulement harmonisée autour de principes qui indiquent une orientation générale mais laissent
subsister une marge nationale (quant à la composition des juridictions de jugement et quant
aux voies de recours), sous le contrôle de la Cour de justice des communautés.
Il serait d’autant plus important de ne pas glisser insensiblement d’un processus à
l’autre que la logique juridique n’est pas la même selon qu’il s’agit d’un ordre unifié ou
seulement harmonisé, à des degrés d’ailleurs variables. C’est dire la complexité qui sous-tend
cette mondialisation qui cherche encore sa voie.

3. Complexité

L’ordre juridique traditionnel repose sur un principe de hiérarchie, symbolisé par la
pyramide de Kelsen, formée de plusieurs étages : la norme inférieure étant subordonnée à la
norme supérieure jusqu’à une norme fondamentale supposée, qui fonde l’unité du système.
Dans les rapports entre droit interne et droit international, cette représentation n’admet que
deux conceptions : soit le monisme, c’est-à-dire un ordre juridique global auquel tous les
autres sont subordonnés, soit le dualisme c’est-à-dire des ordres juridiques nationaux conçus
comme autant de pyramides séparées et indépendantes.

Comme on l’a vu, aucune des deux conceptions n’est satisfaisante aujourd’hui car à
l’échelle mondiale le monisme reste utopique, tandis que le dualisme exclut la primauté de
l’ordre international et ses interférences de plus en plus nombreuses dans une société qui se
mondialise. D’où l’hypothèse de recomposition selon un modèle plus complexe, ni moniste,
ni dualiste, mais pluraliste30). Seul le pluralisme permet en effet de rendre compte à la fois de
la relation entre normes nationales et internationales, marquée d’une hiérarchie affaiblie par
des retours au droit interne, et de la relation entre des normes internationales, à vocation
régionale ou mondiale, qui se juxtaposent sans hiérarchie (par exemple OMC/ONU ou
UE/CESDH). Mais il reste à ordonner le pluralisme, alors que ces termes semblent
antinomiques.
Deux notions peuvent y contribuer : d’une part celle de “ marge nationale
d’appréciation ” pour assouplir verticalement le jeu des hiérarchies ; de l’autre celle de
“ corégulation ” qui pourrait relier horizontalement des ensembles internationaux autonomes.

3.1. Marge nationale d’appréciation

Dans la relation entre normes nationales et internationales, la reconnaissance d’une
marge nationale d’appréciation conduit au pluralisme par la voie de l’harmonisation. S’il est
clair que le droit ne résoudra pas à lui seul les conflits les plus difficiles (par exemple à propos
du statut des femmes en pays d’Islam), du moins peut- il faciliter un rapprochement progressif.
Une recherche menée depuis plusieurs années en Chine et dans divers pays d’Islam31) montre
ainsi la possibilité de reconnaître comme communs des principes admis sous réserve d’une
marge nationale d’appréciation.

Or la notion de marge substitue à une obligation de conformité, induite par
l’unification, une simple obligation de compatibilité, propre à l’harmonisation : alors que la
conformité va de pair avec l’exigence d’identité, la compatibilité repose sur une simple
exigence de proximité. En d’autre termes, cette notion implique un changement de la logique
binaire classique à une logique de gradation évoquant les sous-ensembles flous ou fuzzy
sets32). Pour prendre une décision, le juge devrait procéder à deux démarches distinctes : situer
la pratique contestée sur une échelle graduée et fixer un seuil qui détermine l’ampleur de la
marge acceptable. Le risque, si le juge se contente d’une approche globale suivant sa propre
subjectivité, est d’affaiblir la prévisibilité de la décision, donc la sécurité du système.
Autrement dit le changement de logique impliquerait un surcroît de transparence
dans la motivation et de rigueur dans la décision. Pour déterminer les variations de la marge
nationale, les juges devraient procéder à un bilan comparatif : en présence de fortes
convergences, la marge des États serait étroite et le seuil de compatibilité élevé, alors qu’à
l’inverse, de fortes divergences conduiraient vers une marge large et un seuil bas. Encore
faudrait- il leur donner les moyens d’un tel bilan et les former par un véritable apprentissage
de la complexité.

La marge nationale pourrait alors contribuer à assouplir le principe de hiérarchie sans
renoncer à la primauté du droit international. Primauté sur le droit interne, ou sur le droit
international régional : les juges européens ont en effet reconnu la primauté des règles de
l’OMC sur le droit communautaire et contrôlé la compatibilité, donc accepté une certaine
hiérarchie, mais ils ont considéré qu’il s’agissait d’un contrôle minimal et refusé de donner à
la norme OMC un effet direct, préservant une marge “ communautaire ” qui n’est pas sans
évoquer la marge “ nationale ” des États33).
Reste l’hypothèse où toute hiérarchie semble écartée avec la relation horizontale
entre ensembles internationaux de nature différente.

3.2. Corégulation

Le terme de corégulation exprime la volonté à la fois de préserver l’indépendance de
chaque ensemble, en excluant toute hiérarchie, et de permettre la recherche d’un ordre
commun par leur mise en relation.
D’abord informelle, cette mise en relation renvoie à tout un jeu de rencontres et
d’échanges entre les divers organes internationaux compétents, afin de rapprocher les points
de vue : rapprochement entre l’ONU et l’OMC ou, au plan régional, l’UE et le Conseil de
l’europe. Les difficultés varient car les quinze États membres de l’UE ont tous ratifié la
CESDH, alors que les États membres de l’OMC n’ont pas tous ratifié les instruments de
protection des droits de l’homme de l’ONU. Cela dit, si la ratification facilite la coordination,
elle n’introduit pas pour autant de hiérarchie directe entre ces ensembles internationaux, reliés
seulement à travers le droit national. Ainsi la Cour de Strasbourg ne contrôle pas directement
les violations de la CESDH imputées à l’Union, mais celles imputées aux États du fait de
l’incorporation du droit communautaire au droit interne. Elle réussit le plus souvent à éviter le
conflit et, quand il est inévitable, reste prudente : par exemple en 1998, la CEDH a constaté
une violation commise à l’occasion d’élections au parlement européen, mais après avoir pris
soin de préciser que la Cour de Luxembourg n’était pas en l’espèce compétente34), privilégiant
un esprit de coordination plus que de subordination.

Cependant ces prudences parfois excessives, peu explicites pour le justiciable,
mènent à l’impasse en cas de désaccords persistants. C’est pourquoi la corégulation devra
sans doute prendre une forme plus institutionnelle. On pourrait inviter les instances saisies à
utiliser la technique dite “ de l’avis déterminant ”, avis à la fois moins puissant que celui
rendu sur question préjudicielle et plus puissant qu’un avis simplement indicatif35). A moins
de soumettre les désaccords à un organe paritaire, composé de représentants des divers
organes compétents, qui tenterait à son tour de rapprocher les points de vue et aurait
finalement le pouvoir de trancher les conflits.
Il conviendrait en tout cas d’éviter une corégulation qui se réduise à un arbitrage
entre des intérêts privés, consacrant ici encore la capture du débat public par les acteurs
privés.

En conclusion, esquisser sous le signe de la complexité une réponse à la perplexité
de l’observateur face à la diversité des pratiques de mondialisation du droit est une façon
d’inciter à privilégier l’innovation sur la compétition. Car le droit est devenu un enjeu de
pouvoir à l’échelle mondiale36) et beaucoup de juristes redoutent l’avènement d’un droit
mondial hégémonique inspiré d’un seul système. Même si cette crainte relève en partie du
mythe37), elle conduit les Etats à promouvoir leur système comme produit d’exportation sur le
grand marché des droits. Mieux vaudrait sans doute relever le défi de la diversité en imaginant
une conception complexe, à la fois pluraliste et ordonnée, pour ce droit mondial qui reste à
venir. Par leur tradition d’ouverture et de synthèse la France et l’Europe sont bien placées
pour montrer la voie.

NOTES
1) Société de législation comparée, Congrès international de droit comparé, LGDJ 1900.
2) Raymond Saleilles, Ecole historique et droit naturel, RTDCiv 1902, p.80 et s.
3) René David, Méthodes de l’unification, in Le droit comparé, droits d’hier, droit de demain,
Economica, 1982.
4) R . Dagorn, Une brève histoire du mot “ mondialisation ”, in Mondialisation, les mots et les
choses, dir. M.Beaud, O. Dolfus, C. Grataloup, Ph. Hugon, G.Kébadjian et J. Lévy, éd.
Karthala, 1999.
5) H. Ruiz Fabri, Maîtrise du territoire et rôle international des Etats, Revue des Sciences
morales et politiques 2000, p. 88 et s.
6) J. Chevallier, Mondialisation du droit et droit de la mondialisation, in Le droit saisi par la
mondialisation, dir. C. A. Morand, Bruylant, 2001.
7) René-Jean Dupuy, L’ordre public en droit international, in L’ordre public, dir. Raymond
Polin, PUF, 1995, p.112.
8) Les transformations de la régulation juridique, dir. J. Clam et G. Martin, LGDJ 1998 ;
également G. Farjat, Les pouvoirs privés économiques, in Souveraineté étatique et marchés
internationaux à la fin du XX ème siècle, Mélanges en l’honneur de Philippe Kahn, Litec
2000, p.613 et s.
9) L’ordre public en droit international, précité.
10) Vers une Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Regards sur l’actualité,
La documentation française, 2000, n° spécial 264.
11) Affaire M .et Co c.RFA, CDH, 9 février 1990.
12) Affaire Cantoni c.France, 15 novembre 1996, Recueil 1996-V.
13) Pour un contrôle social du cycle du millénaire à l’OMC, Confrontations pour une
démocratie participative européenne, 1999 ; également Susan George, Le rapport de Lugano,
Fayard, 2000.
14) Voir aussi le rapport du BIT, mai 2000, soulignant le “ déficit de représentation ” des
travailleurs, Le Monde, 3 juin 2000.
15) Voir avis du Conseil économique et social français sur “ Les enjeux des négociations
commerciales multilatérales du millénaire ”, 1999.
16) Alain Lelaube, Le Monde, 2 septembre 1998.
17) BIT, Groupe de travail sur la dimension sociale de la libération du commerce
international, novembre 1998 (www.ilo.org/public/french/20gb/docs/gb273/sdl-1.htm).
18) Les pouvoirs privés économiques, précité.
19) M.A. Frison-Roche, Le droit de la régulation, D.2001. DA. Chr.610.
20) N. Dion, Entreprise, espoir et mutation, D.2001 DA Chr. 762
21) H. Ruiz Fabri, La contribution de l’OMC à la gestion de l’espace juridique mondial, in La
mondialisation du droit, dir. E. Locquin et C. Kessedjian, Litec, 2000 , p. 349 et s.
22) F. Ost, Mondialisation, globalisation, universalisation : s’arracher encore et toujours à
l’état de nature, in Le droit saisi par la mondialisation, précité.
23) R.J.Dupuy, précité.
24) M. A. Frison-Roche, précité.
72
25) Vers des principes directeurs internationaux de droit pénal, Criminalité économique et
atteintes à la dignité de la personne, vol.7 Les processus d’internationalisation du droit, MSH,
2001.
26) Voir l’opinion dissidente du juge Cassese, TPIY, arrêt Erdemovic, 7 oct.1997.
27) Economica, 1997 ; adde La mise en oeuvre du Corpus juris, Intersentia, 2000.
28) H.Ruiz Fabri, La contribution de l’Organisation mondiale du commerce à la gestion de
l’espace juridique mondial, in La mondialisation du droit, précité, p.379 et s.
29) Ch. Von Bar, Le groupe d’études sur un code civil européen, RIDC 2001 , p. 127 s.
30) Pour un droit commun, Seuil, 1994 ; E. Lambert, Les effets des arrêts de la CEDH,
contribution à une approche pluraliste du droit européen des droits de l’homme, Bruylant,
1999 et les références citées, p.35 et s.
31) Vers des principes directeurs internationaux de droit pénal, précité, vol.1 à 6, MSH, 1995
à 1999.
32) M. Delmas-Marty et M.-L. Izorches, Marge nationale d’appréciation et
internationalisation du droit : réflexions sur la validité formelle d’un droit commun en
gestation, RIDC, n°4, 2000, p.753 s.
33) CJCE 23 nov.1999, aff. C-149/96, Europe, janv. 2000, comm. F.Berrod, n°2 ; TPI 27
janv.2000, Europe mars 2000, comm. F. Berrod, n°61.
34) Affaire Matthews c.RU, CEDH, 18 février 1998, note G. Cohen Jonatha n et J.F. Flauss,
RTD eur. 1999 , p. 637.
35) M.A. Frison-Roche, précité.
36) Voir le site internet de la CIA World factbook 2000, Legal systems (www.cia.gov) ; M.
Guénaire, La Common Law ou l’avenir d’une justice sans code, à paraître, Le débat, 2001.
37) L. Cadiet, L’hypothèse de l’américanisation de la justice française, mythe et réalité, à
paraître, Archives de philosophie du droit, 2001.

Par Mireille DELMAS-MARTY,

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